О поисках черной кошки

politic11.jpg

Российскому бизнесу есть что рассказать о работе налоговых инспекций. Многие в бизнесе уже испытали на себе силу любимого "конька" налоговых инспекций - доначисления по НДС и налогу на прибыль на основании того, что предприятие сотрудничало с какой-либо фирмой-однодневкой.

Основание для претензий к бизнесу в этом случае является простым - компания не проявила должной осмотрительности при выборе контрагента.
В октябре понятию "должная осмотрительность" будет всего четыре года. Оно введено в оборот Высшим арбитражным судом в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", чтобы обозначить следующее: сам факт работы с однодневкой не страшен. Для жизни и финансов компании страшен факт отсутствия у нее доказательств проявления должной осмотрительности при выборе контрагента.
При этом ВАС РФ, введя такое понятие в оборот, не определил, что компания должна сделать, чтобы у налоговых органов и суда не было никаких сомнений в должной осмотрительности компании. Законодательство данное понятие не раскрывает. С одной стороны, намерения власти понятны: если это будет в законе четко прописано, то компании, которые намеренно работают с однодневками и уклоняются от уплаты налогов, смогут обезопасить себя и дальше спокойной работать, нарушая закон. Но другая сторона этого намерения касается добросовестных налогоплательщиков, которые становятся объектом обвинений налоговиков, потому что конкретно, что такое должная осмотрительность, до сих пор неизвестно. С этим термином все обстоит как с черной кошкой в темной комнате...
Предприниматели иногда не в курсе своей обязанности проявлять должную осмотрительность
До февраля 2010 года бизнесмены и юристы искали ответ на этот вопрос только в решениях арбитражных судов России. Ранняя судебная практика расценивала поведение налогоплательщика как осмотрительное, если он истребовал у контрагента учредительные документы, свидетельство о государственной регистрации и постановке на налоговый учет, документы, подтверждающие полномочия и личность руководителя организации, лицензии и выписку из ЕГРЮЛ.
Но только все решили, что этого перечня документов достаточно, как само понятие проявления должной осмотрительности вышло на следующий виток "эволюционного развития". Некоторые судьи арбитражных судов стали требовать от предпринимателей предоставить письменные пояснения к вопросам о заключении и исполнении договора - по какому принципу выбирался контрагент, где был заключен договор, контактные лица и телефоны, каким образом происходило исполнение договора: как поставлялся товар, как выполнялись работы, как оказывались услуги.
В феврале 2010 года, наконец-то, свое мнение по поводу проявления должной осмотрительности высказали Минфин и ФНС России. В письме от 11 февраля 2010 г. N 3-7-07/84 было указано, что "налогоплательщик может обратиться к своему контрагенту с просьбой представить копии учредительных документов, свидетельства о регистрации в ЕГРЮЛ, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, лицензий, приказов, подтверждающих право руководителя подписывать документы, информацию о том, не привлекался ли он к налоговой или административной ответственности". А кроме того, предложили проверять на сайте ФНС России, не является ли адрес контрагента так называемым адресом массовой регистрации, а также не является ли руководителем дисквалифицированное лицо.
В апреле 2010 года ВАС РФ своим Определением N ВАС-3940/10 по делу N А40- 49187/09-141-295 значительно расширил рамки должной осмотрительности: "По условиям делового оборота при выборе контрагента оцениваются не только условия сделки и коммерческая привлекательность, но также деловая репутация, платежеспособность контрагента и риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, оборудования, персонала)".
Как все эти требования судов, минфина и ФНС применяют на практике компании, желая проявить должную осмотрительность при выборе контрагента?
На самом деле часть предпринимателей (чаще малый и частично средний бизнес) вообще не в курсе своей обязанности проявлять должную осмотрительность, а кто-то из бизнесменов как раз, наоборот, соблюдает ее слишком рьяно, да так, что сразу не поймешь: то ли должную осмотрительность проявляет, то ли другие цели преследует.
Случай из практики: заказчик заключил договор с исполнителем на размещение рекламы, работы по договору были выполнены, и пришло время оплаты. Заказчик в этот момент направляет письмо исполнителю о том, что ему нужно получить от исполнителя следующую информацию: бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках за 12 месяцев 2008 года, поквартально за 2009 год с отметкой о сдаче в налоговую инспекцию, площадь офиса, который он арендует, и т.д.
Исполнитель был нашим клиентом и обратился к нам, озадаченный поведением контрагента: что это за бизнес-разведка и почему он должен рассказывать все тайны, которые позволяют контрагенту составить полное представление о его бизнесе?
На мой взгляд, в проявлении должной осмотрительности надо все-таки проявлять разумность. Понятие должной осмотрительности оценочное, и суд будет оценивать представленные в проявлении должной осмотрительности доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ст. 71 АПК РФ).
Общие рекомендации для предпринимателей можно свести к следующему. Во- первых, лучше все-таки знать о том, что должную осмотрительность проявлять нужно. Во-вторых, запастись доказательствами осмотрительности и обязательно собирать со всех контрагентов следующий и обязательный пакет документов: копии учредительных документов, свидетельств о государственной регистрации (ОГРН) и постановке на налоговый учет (ИНН); письма из статистики, свежую выписку из ЕГРЮЛ, протокол или решение, подтверждающие полномочия гендиректора, заверенные печатью и подписью. Если договор от имени контрагента подписывает не генеральный директор, то к нему должна быть доверенность на имя того, кто его подписал. При подписании договора следует попросить ознакомиться с паспортом подписанта.
Кроме того, в компании лучше завести базу данных по контрагентам и завести на каждого карточку. В карточке фиксировать все сведения о контрагенте: телефоны, адреса, имена, информацию о том, где и как был найден контрагент, кто его порекомендовал и почему был выбран именно он. Пригодятся визитки, рекламные объявления, упоминания о контрагенте в СМИ, информация из Интернета, в том числе распечатка о контрагенте с сайта ФНС России.
Кира Гин-Барисявичене, управляющий партнер группы компаний "Содействие бизнес проектам", "Российская Бизнес-газета